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两种职能相比,法院似乎更看重其政治职能,尤其是最高法院。
陈教授还运用自己提倡的新的方法论对中国古代司法审判中固有的用语如法官、司法和法理等词汇进行了具体历史语境下的考察,揭示词汇背后的时代变迁及其内涵,进而对宋代的司法传统进行解读,澄清了人们在这些用语使用和理解上的一些模糊认识。[8]李力:《危机??挑战??出路:边缘化困境下的中国法制史学──以中国大陆地区为主要对象》,法律史学科发展国际学术研讨会会议交流论文暨本人会议评议发言。
他认为本次会议学术气氛非常浓厚,讨论的问题既有深度也有广度,其特点之一,就是多学科的参与,因而在学术交流方面取得了良好的效果,他肯定了法律史学与法理学的互动对发展这两门学科的意义。但历代刑法志大都以刑法为中心,将刑法史与法律史等同起来的叙史方式是不全面的,不符合中国法制历史的实际。包恒先生考察了一些案例,证实了自己提出的一些观点。[35]顾元博士通过对一系列古代中国传统司法审判案例的分析,认为古代的司法是通过司法官在循法与悖法的矛盾冲突中实现其社会价值的,一方面,司法官要按照法律的要求具引律令格式。只有这三个方面形成良性的互动,当代中国的法律思想才能真正形成自己的体系。
家法族规中的行为规则涉及的面相当广泛,既有婚嫁丧娶,又有忠孝义理,从祭祀宗嗣到科举入宦、从一般戒律到强制性规范无所不包,但其最大的特点是调整民事关系,处罚民事违礼与违法,而刑事犯罪则由国家法处罚。法律的历史性归根到底展现的是人类借助规则安排人世生活之精神现象的传承与嬗变,法学历史主义成为理解法律、解释人间秩序的一种知识进路,一种思想姿态。[30]前注[26]王利明 叶林:《试论法学教育中的案例教育学法》。
在我看来,这就是何美欢案例教学法在中国的致命伤:这一教育是由何美欢教授一个人支撑下的法学教育。而且,从该文论述中国实施中国式案例教学法的意义中,可以看出其主旨与徐静村教授在该书中的表达在时间上有很大的继承性(虽然这种关系可能是构建的),因为作者在该文中作表达的对传统教学方法的批判与对新教学方法的描绘与分析与徐静村教授主编的《刑事诉讼法学》编排上、叙述上很一致。[60]对此,参见前注[24]徐静村主编:《刑事诉讼法学》(下)。一种制度的改革,不是说就是对原来制度的瞬间取代,从本文在描绘第一阶段到第二阶段的案例教学法发展过程中也体现了这一思维方式,即在第二阶段的案例教学法并没有取消第一阶段的案例教法学。
这一普通法教育在中国如此成功,但到目前为止还没有真正引起国人侧目之时却面临一个重要的问题,即如此美好的一个先例在中国语境下是否能坚持下去、如何坚持下去。在这一阶段,涉及美国案例教学法的论文陡然增加,如果在学术期刊网以案例教学法+法学(或者法律抑或法学院)进行搜索的话,立即呈现出500余篇文献(是2000年以前在法学教育领域所有文章总和还多10倍以上)[17],也出现关于普通法教育的专著(如何美欢教授的《论当代中国的普通法教育》)。
[33]对例证教学的具体分析,参见何美欢:《理想的专业职业教育》,转引自《清华法学》第九辑,第127-128页, 北京,清华大学出版社2006年版。而且也没有人大主持的那套大型的由国家或者基金支持的案例教材。如此的格局是一种可以相互比较的态势,它们处于竞争局面。判例阅读则是阅读普通法国家的原始判例并能离析出其中的基本事实与法官判词,制定法阅读也是阅读判例,但这些判例则是主要涉及对制定法的解释,而研究与写作则是对判例文献的翻译与并对自己负责的部分进行分析并做报告[54]。
[37]苏力在《送法下乡》时曾经描绘过学者们如何通过他们的权力(这里指广义的权力关系,而非狭义的权力)支配关系去实现他们的田野调查,以获取学术研究的材料与案例(对此的详细分析请参见苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,第425-444页, 北京,中国政法大学出版社2000年版)。在该文中,作者的上述判断得到进一步加强,虽然作者没有直接表明这一观点(对此问题的详细分析,参见蒋志如:《浅析方流芳的法学教育思想》,转引自《贵州警官职业学院学报》2012年第3期)。当然,这一阶段的案例教学法后来衰落了,但其萌芽、兴起,到蔚为大观的过程也的确可谓非常典型地代表了这一时段中国法学教育的新、旧混杂情况。在由中国政法大学出版社出版的《高等政法院校案例教学丛书》中,也能看到司法部等相关部门更多的身影[61]。
仅仅根据这套《刑事诉讼法》,我们还不能说这样的案例教学法就是在美国案例教学法的直接影响下开始的,但我们至少可以说它与美国案例教学有一些间接关系,因为关于案例教学法的知识准备已经成熟[25]:从改革开放到上个世纪90年代中期时,我们对美国法学教育的认识已大为提高,而且也不仅仅是介绍,而且希望在中国实施修正版案例教学法,如王利明教授和叶林博士在1993年发表《试论法学教育中的案例教育学法》[26]:他们对中国可以实施的案例教学法(注意,与本文的案例教学法的意旨有不同)与美国式案例教学法(即该文作者所说的判例教学法)做了详细区别。虽然从资格上说,人人都有,但是从实际支付能力上,不是每一个人都可以。
研究方向:诉讼法学、司法制度和法学教育。[13]苏力和方流芳就对当时的法学教育提出了自己与众不同的观点。
它是案例教学法在中国语境在质上的提升。另注,在下面笔者将介绍方流芳的观点。这一中国式的教学方法,不是美国式的案例教学法,也的确激起了我们对案例教学法的理解与思考,而且通过实践也加深了对它的渴望。[65]对美国案例教学的运行条件与过程的详细分析,参见前注[47]蒋志如:《法律职业与法学教育之张力问题研究》。但是,在这里,我们或许更应该担心这样一个问题,即到了另外一个极端后,我们能否再回到从前,如果我们不能回到从前,而仅仅以今天的名义运行原来的制度就麻烦了。在这里,我们可以看到王利明教授对案例越来越重视,对案例与法治、法律的关系有越来越深刻的理解与思考。
再次,在1999年,他主编另外一本案例教材《合同法案例教程》,在《序言》中这样叙述道,……我们应该看到,合同法的规则和判例法又是一种水乳交融的关系。这些作者的分析路径主要包括以下三个或者四个部分,即美国案例教学法的历史、分析其优劣、中国的借鉴(甚至包括具体实施建议)、结语[18]。
在这里,限于篇幅则只能是简单的提及。一个人就能完成对法律人的培养的教育只有在学徒制时代方能实现,不过必须注意,在那时的法学教育不是针对一个班级(数十人、甚至可以多达百人),而是一个或者几个学徒。
非常可惜,到现在我们仍然没有重视其言说,实践其倡导的普通法教育[19]——或许,还需要时间,也需要在实践中让学生,也使教师发自内心接受它。相反,具体到中国现有制度框架(如行政命令式的管理方式[84]),最好的形式可能这样,即普通法的案例教学以一种专业方式并存于现在的法学院并在入学时就由学生选择确定,亦即在一所法学院开设普通法教育专业。
[39]因为诊所法律教育不是对案例教学法的否定,而是对案例教学法的补充,因此可以说,中国引入诊所法律教育其实就是在一定程度上引入案例教学法,但由于中国学者还未真正领悟美国法学教育的精神,而是由于中国学术语境下(课题、MONEY、职称等相互关系)的一个功利性产物,使得诊所法律教育在中国有名无实,虽然在表面上还有些烈火烹油的景象(对此的详细分析,参见前注[3]蒋志如:《何去何从的中国诊所法律教育》)。在另一方面,如果在现有制度内寻找、即使在教学质量上能够达到同样标准的教师,也很难突破现有的薪酬框架。这一论文结构反映了中国法学者在思考中国语境下的案例教学法。[64]前注[40]何美欢:《论当代中国的普通法教育》,第184-190页。
这种制度性的设置导致了中国法学教育的在整体上失败[15]。进一步说,则如果打算从事这个职业,就需要有进行巨额投资的预计,如时间、金钱、智力、情商等因素的集合,因为这不是一个可以刻意滥竽充数的领域[78]。
但是,正因为中国法学院实践了,它的确修正了我们的思维与观念,就连王利明教授本人也经历了一个转变过程。或许,通过这番努力,法学教育改革的目标能够达致,同时却不能忘记我们之最终目标,即建立与严格案例教学法有同等效果的中国式案例教学法。
然后(在此之前,阅读案例)学生在课堂上回答问题,再写报告并在下一次课上做口头报告。另见:侯斌:《诊所法律教育在我国的实践与未来》,转引自《西南民族大学学报》2006年第10期,第126页。
最终案例教学法成为了老师一个人的游戏。在毕业后,对刑事诉讼法学有了更深的认识,发现那些案例也不复杂(其实,如果知道条文,根本不需要讲解,可以直接适用)。当然,这也不是说对美国式案例教学法不能做任何修正或变通,而是说我们必须根据美国案例教学法的运行条件、过程,或者更为根本的说我们应该根据展示案例教学法基本功能开始中国语境下案例教学法。[53]前注[40]何美欢:《论当代中国的普通法教育》,第128页。
(一)何美欢基本情况何美欢教授于2002年秋季到2010年暑期,在清华大学法学院展开有声有色的普通法教育[40]。而当今世界美国居于重要角色,他们的态度、观点以及在世界事务上确立的国际法律规则影响着其他国家(当然不是绝对地决定),而且美国不分公、私法都以普通法、普通法影响下的制定法形式出现,因而我们在这一方面也需要懂得普通法的法律人。
为了实现这些意旨,本文做这样安排,即:首先,笔者将分析案例教学法以及作为更为广阔的美国法律教育在中国的传播过程。学者们对案例教学法研究的文献越来越多、也越来越深入,专著也不断涌现,而且更有考虑中国语境下案例教学法的借鉴:从文献上看。
而中国的普通法(案例教学法)教育不应该停止,无论从哪个角度看也不应该停止,相反,还必须持续下去[73],更需要制度化继续下去。其二,政府相关部门支持。
(责任编辑:渝北区)
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